Politique, Pierre Moor : Dire le droit, deuxième partie

Paru dans: De l'argumentation dans les sciences de la société, Pierre Moor éd., Revue européenne des sciences sociales 35 (1997), No 107, p. 33-55.

«DIRE LE DROIT»
2^ème partie

Par Pierre Moor

III. Argumenter

1. La police argumentative

Qu'il y ait une procédure argumentative montre qu'il y a une «police» formelle des arguments: n'importe quel argument ne peut être soulevé n'importe où ou n'importe quand, ni non plus par n'importe qui. Il existe par exemple des instances qui ne connaissent que des arguments concernant la constitutionnalité de l'acte contesté, ou des instances devant lesquelles on ne peut pas remettre en cause l'exactitude des faits tels qu'établis dans une phase précédente. Dans beaucoup de régimes, un particulier ne peut pas invoquer qu'un intérêt général est violé, il peut seulement prétendre qu'un droit que l'ordre juridique lui accorde est atteint.

Y a-t-il une «police» substantielle? Y a-t-il des règles qui excluraient certains types d'arguments, ou en privilégieraient d'autres? La question est délicate. A première vue, on serait tenté de répondre par la négative. Il est vrai que l'exemple américain cité plus haut, sur la primauté de l'interprétation historique subjective, semble aller en sens contraire; toutefois, il faut observer que cette règle est «locale», en ce sens qu'elle ne concerne qu'une partie de l'ordre juridique américain, à savoir celle qui est constituée par du droit écrit, lequel est, mis à part la Constitution, relativement peu important[1]. A l'appui de cette thèse, 0n aimerait faire observer que les cours de méthodologie occupent dans les facultés de droit une place tout à fait secondaire, qui est plus celle d'une introduction au droit que celle d'un enseignement sur ce qui est ou n'est pas permis en matière de raisonnement. On aimerait surtout — parce que c'est là le point essentiel — se référer à la difficulté devant laquelle se trouve le juriste, qui est de devoir donner une réponse à la question qui lui est posée, et qui ne peut donc pas se refuser, par ignorance ou par insuffisance des méthodes à sa disposition, à dire le droit. Il est donc contraint de constater, pour les faits, que ceux qu'il ignore n'existent tout simplement pas. Pour l'établissement de la solution juridique à partir des faits tenus pour existants, il est de même condamné à élaborer un schéma de type binaire qui débouche sur une alternative simple: ou oui, ou non. Comment va-t-il procéder? On rappelle qu'il est juge, et non pas monarque; que, par conséquent, la solution qu'il donne ne s'impose pas du fait de sa propre autorité, mais en raison du discours — ou du parcours — qui l'y mène («dire» le droit); que ce discours est l'aboutissement de procédures, dans lesquelles tous les acteurs ont également apporté leur propre contribution sous la forme des «discours» qu'ils ont eux-mêmes tenus; et que, enfin, le juge sait qu'il parle non seulement après, mais aussi avant d'autres juges, et de toute manière devant cet grand auditoire qu'est la communauté juridique, et même la collectivité en général.

Quel est le but de ces discours? Il s'agit de convaincre, puisque tout discours s'adresse à des interlocuteurs reconnus pour des sujets (au sens philosophique du terme) — non seulement les acteurs de telle procédure déterminée, mais tout sujet quelconque membre de la collectivité[2]. On rappelle sur ce point que l'autorité attachée à une décision ne vise pas les arguments qui la fondent, son contenu rationnel, mais seulement ce qu'on appelle son dispositif, c'est-à-dire le résultat auquel le discours a abouti — lui seul est définitif: cela signifie que le discours lui-même n'est jamais clos. Le jugement ne peut plus être contesté — ne bis in idem — mais le discours — la jurispruúdence — le peut toujours, jusqu'à ce que, sous le flot des critiques, dans un autre cas d'espèce, elle procède à un revirement.

Comment convaincre? Le plus banalement possible: en ramenant l'inconnu au connu. Si on le formule de cette manière — et ce point est capital —, il faut tout de suite préciser qu'il ne s'agit pas seulement d'une exigence intellectuelle, «scientifique», mais d'une exigence sociale, où se marque aussi la différence entre le droit et la justice. Exprimée sous une forme paradoxale, on peut en effet dire que le système juridique fonctionne pour éviter qu'on fasse appel à lui. Les justiciables doivent connaître la réponse avant que le système juridique ait à la leur donner, de telle manière que, anticipant la réponse, ils puissent y conformer leur comportement — on est donc très loin de la justice salomonienne. C'est ce qu'on appelle la prévisibilité, ou la sécurité du droit. Le juge prendra sa décision, dans la mesure du possible, de telle manière que, si le justiciable lui-même avait tenté de résoudre raisonnablement la question, il serait arrivé à la même conclusion — ce qui permet de penser que si lui, le juge, n'avait pas eu à trancher, un justiciable raisonnable eût de lui-même trouvé la règle à respecter.

Pour ce faire, l'ordre juridique met à disposition un certain nombre de concepts ou de configuration de concepts généralement accessibles. Ce sont les lois, dans les pays de droit écrit, ce sont les précédents dans les pays de common law, ce sont aussi, partout, des «institutions générales» (au sens juridique du terme), c'est-à-dire des concepts qui découlent de la structure de l'ordre juridique (exemple: la prescription). Ce sont les «briques» du juriste, avec lesquelles il va travailler pour ramener l'inconnu au connu — et la plupart des questions concrètes qui lui sont posées présentent une certaine quantité d'inconnu, parce qu'elles présentent toutes, étant historiques, individuelles, sous un angle ou un autre, plus ou moins pertinent au regard des concepts à disposition, quelque chose de nouveau. Ce travail du juriste, c'est ce que Gérard Timsit appelle la «dite» du droit, à savoir aussi bien la transcription que la transdiction que les juristes font de l'ordre juridique[3]. Et ces «briques» — qui peuvent d'ailleurs être remodelées, changées, voire échangées (modification législative, revirement de jurisprudence) — sont les seuls facteurs limitatifs dans le processus créatif du travail juridique.

Ces «briques» forment la police argumentative substantielle imposée aux juristes. C'est pourquoi il convient d'en dire quelques mots.

2. Le travail sur les «briques»

Il est rarissime que le nouveau puisse être totalement ramené au connu. On pourrait citer à titre d'exemple, pourtant, la règle selon laquelle «tous les Suisses âgés de dix-huit ans révolus ont le droit de vote»: il est parfaitement possible de formaliser «dix-huit ans révolus». Mais cependant, même cette «brique» n'est pas aussi claire ni rigide qu'elle en a l'air. En effet, que signifie «Suisse»? L'argument a été soulevé par quelques Suissesses devant le Tribunal fédéral, à une époque où les femmes n'avaient pas encore le droit de vote: se référant au principe d'égalité, elles invoquaient que le mot n'avait de genre que grammaticalement, mais que son sens visait les deux sexes. Qu'a décidé le Tribunal fédéral? Il s'est d'une part réfugié derrière l'interprétation historique, consolidée par des décennies de pratique; puis il a considéré qu'il ne lui appartenait pas, en recourant à d'autres méthodes d'interprétation, en soi légitimes, de prendre une décision qui multiplierait par deux le corps électoral: une telle option, vu sa portée, relevait d'un choix constitutionnel et, par conséquent, incombait au corps électoral — que le juge a dès lors maintenu dans sa composition traditionnelle[4]. On voit ici se manifester une évidence: le travail juridique (re)produit en même temps une décision définitive et des valeurs: «(re)produire» renvoyant aux deux sens du terme «découvrir» que l'on a pris plus haut pour image. En l'espèce, le Tribunal fédéral a affirmé la prééminence de l'organe constituant sur l'organe judiciaire, en tout cas en certaines matières. Le droit est donc bien un système poiëtique, et même, dans une certaine mesure, autopoiëtique (dans le sens notamment du juriste allemand Günther Teubner[5]).

Autre exemple, celui du principe de la hiérarchie des normes, qui a pour lui toute la solidité d'un schéma logique simple: un règlement doit respecter les lois, et celles-ci la Constitution. Il y a sinon invalidité, et la règle viciée ne fait plus partie de l'ordre juridique. En réalité, les choses ne sont pas aussi simples, parce qu'il faut bien, quelque part, quelqu'un qui dise qu'il y a contrariété: la logique ne s'applique pas d'elle-même, la norme viciée n'est pas éliminée, comme par un virus meurtrier, du seul fait d'une logique de la non-contradiction. Si ce quelqu'un est n'importe qui — par exemple un professeur de droit à l'occasion d'un cours à ses étudiants —, il n'émet qu'une simple opinion, sans effet quelconque sur la validité de la norme. Pour qu'un tel effet se produise, il faut quelqu'un qui ait compétence pour appliquer la norme viciée et en même temps compétence pour ne pas l'appliquer à raison du vice qu'il constate: donc l'un des acteurs du système juridique. Or, ceux-ci sont organisés en niveaux hiérarchiques et en lignes distinctes (à savoir la séparation des pouvoirs). Cette organisation confère à chaque autorité, à son niveau et sur sa ligne, une légitimité spécifique: un juge de paix n'a pas le statut d'une cour suprême, ni le directeur d'un office administatif celui du gouvernement. Ces hiérarchies organisationnelles doivent être mises en rapport avec celle qui est instituée entre les normes à raison de leurs auteurs — organes constituant, parlementaire, gouvernemental — pour déterminer si l'acteur en cause peut ou non, le cas échéant suivant quelle procédure, ne pas appliquer une règle juridique. Quelque «logique» qu'il soit, le principe de la hiérarchie des normes est donc modalisé par celui de la hiérarchie des organes de contrôle, lequel suit une autre «logique». Aucune des deux n'ayant par elle-même une force suffisante pour renvoyer l'autre dans les enfers de l'«illogique», la «logique juridique» comme ensemble peut être paraconsistante[6], puisque deux conséquences sont possibles à l'intérieur du même système, entre lesquelles une argumentation devra arbitrer en les faisant entrer les deux dans le monde du relatif où il n'y a ni bien, ni mal en soi[7].

Il est clair qu'il faudrait faire ici une théorie des «briques». On se contentera de quelques indications. On pourrait ainsi opposer les «briques» lexicales — par exemple le concept d'«époux», ou celui d'«usufruit», ou celui d'«escroquerieª» — et les «briques» syntaxiques — par exemple l'institution de la prescription, ou celle de personne morale.

Plus intéressante serait une autre distinction, relative à l'origine des concepts. Certains sont imposés de l'extérieur: ce sont ceux qui sont posés par les normes écrites, par le droit coutumier, ou encore par des précédents. D'autres sont produits, soit de manière purement endogène, par le seul travail juridique (c'est très rare dans les pays de droit écrit — par exemple la clause générale de la bonne foi), soit par la conjonction de concepts préexistants (l'exemple précédent: «Seuls les Suisses de sexe masculin ont le droit de vote »)[8].

Autre distinction importante, relative à la qualité des «briques» (et on va atteindre ici les limites de la métaphore). Il existe en effet des concepts durs, rigides (ainsi «dix-huit ans révolus», «époux»), sur lesquels aucun travail n'est possible et qui ne peuvent être employés que tels quels. Il en existe au contraire de souples, ou malléables: ainsi le principe d'égalité de traitement, ou la moralité dans l'exercice d'une profession, ou la beauté des paysages à protÈger, ou la liberté personnelle. Ces concepts-ci sont beaucoup plus fréquents que les laïcs ne se l'imaginent[9]. Ici, le travail juridique prend tout son sens, puisque, en manoeuvrant l'argile qui est à sa disposition jusqu'à ce qu'il se solidifie en «brique» dure, il produit lui-même, dans toute la mesure de la malléabilité du concept, des valeurs (donc aussi de l'idéologie) — il en va de même d'ailleurs pour la distinction précédente. On indiquera, sans s'y attarder, à quoi on reconnaît la dureté d'une brique: elle dépend du nombre de critères qu'elle doit réunir pour qu'on soit en droit de l'utiliser. «Dix-huit ans révolus» ne demande manifestement qu'un critère, d'ailleurs complètement explicité. Il en irait à l'évidence autrement si la majorité civique dépendait du critère de l'intelligence.

On doit aussi insister sur l'importance du nombre des «briques» existant dans un domaine déterminé - ce qu'on appelle la densité normative. Plus il est faible, plus grande est la liberté du juriste de créer lui-même ses propres concepts.

On voit donc que les décisions prises par le système juridique donnent aussi naissance à des «briques». Et cela non seulement parce qu'elles sont définitives et incontestables dans leur dispositif, mais aussi parce que, reposant sur une argumentation, le cas particulier recouvre la règle raisonnable qui justifie la solution donnée. Le système social peut rejeter ou non la rationalité de cette solution; il ne peut rejeter son incontestabilité dans le cas particulier, à moins d'exercer une violence, c'est-à-dire nier le système juridique. Et s'il rejette la rationalité de la règle recouverte par la solution du cas d'espèce («Les Suissesses n'ont pas le droit de vote»), le système social devra provoquer le changement de cette «brique» dans l'ordre juridique, et en en respectant les formes, à moins, de nouveau, d'exercer une violence.

Travail, donc production (relativement) autonome de valeurs, le droit permet précisément dans cette mesure de prendre en considération dans sa formulation et son application des demandes émanant d'autres systèmes sociaux. Il n'est pas fermé sur lui-même, n'obéissant qu'à sa propre logique. Il peut intégrer ce qui provient de l'extérieur. Le fait d'être autopoïétique lui permet de ne pas être autiste.

3. Inventivité dans et par le dialogue

Ramener dans la mesure du possible l'inconnu au connu n'est pas une tâche facile. Elle réclame une grande inventivité, une grande imagination dans le travail des concepts, jusqu'à ce qu'on puisse arriver à les mettre ensemble dans une configuration telle que la part d'innovation — de non-prévisibilité — soit la plus réduite possible. Et on en vient tout naturellement à un point où sera plus compéhensible que l'on ait dit que le juriste travaille avec la loi, et non sous la loi: l'exécution de cette tâche implique nécessairement une souplesse argumentative, une absence d'ortthodoxie méthodologique. On ne peut pas se permettre une méthodologie impérative, dans la mesure où celle-ci conduirait à devoir avouer une ignorance et par conséquent une impossibilité de décider[10]. L'exemple américain l'illustre: l'exclusion de toute autre méthode d'interprétation que celle qui se réfère à la volonté du législateur historique aurait amené la Cour suprême nécessairement à ne pas tenir compte du nouveau en tant que nouveau, ni même à développer le connu pour que, s'élargissant, il intègre l'inconnu, mais tout simplement à ignorer le nouveau et l'inconnu comme s'il n'y avait rien à dire sur ce qui s'est produit dans l'intervalle. Il est facile de voir, et on l'a montré plus haut, que c'est un choix idéologique, et non pas méthodologique; car il repose sur une argumentation qui n'est pas interne à l'ordre juridique — qui n'est pas un travail sur les concepts juridiques — mais, au contraire, renvoie à une certaine «culture» politique. On peut le vérifier au fait qu'il exclut par principe toute discussion d'arguments qui auraient trait spécifiquement à la matière même de la question posée — une Constitution du XVIIIe siècle, interprétée dans l'état où elle se trouvait au XVIIIe siècle, n'ayant par définition rien à dire sur des problèmes spécifiques du XXe siècle.

On citera, en sens contraire — celui de la liberté argumentative — l'institution juridique des clauses générales. Qu'entend-on par là? Il peut se trouver que le travail sur les concepts juridiques conduise à un résultat concret manifestement insatisfaisant, à travers une argumentation qui ne donne pourtant lieu à aucune critique. Le droit a développé à ce point un certain nombre d'instruments qui permettent d'échapper à cette issue, dans la mesure où les circonstances du cas d'espèce sont telles qu'une conclusion juridiquement correcte serait à l'évidence déraisonnable. Un exemple (non imaginé!): une épouse assassine son mari et prétend ensuite recevoir une rente de veuve; or, la loi accorde une telle rente à toute veuve, sans prévoir de dérogation. Pour faire exploser cette configuration de «briques» qui paraît pourtant s'imposer, il existe des argumentations subsidiaires, de manière à pouvoir dévier de l'argumentation ordinaire. La plus fameuse de ces institutions est le principe de la bonne foi, dans la mouvance de laquelle se trouvent celles de l'abus de droit et de la fraude à la loi; mais il y a aussi la théorie des lacunes, par laquelle le juge peut se permettre de constater que le système juridique comporte un manque normatif qu'il peut combler.

On citera aussi un mode de raisonnement assez courant, qui est l'argument qui se fonde sur les conséquences et les effets de chacune des solutions envisageables. A première vue, ce mode peut sembler paradoxal, parce qu'il est à l'opposé du concept de règle, laquelle prescrit, c'est-à-dire pré-scrit, et dans l'interprétation de laquelle, donc, ce qui lui est consécutif, lui étant postérieur, ne devrait jouer aucun rôle. Apparaît ici — comme dans les clauses générales — un élément supplémentaire, celui du raisonnable[11]. On entend par là que la solution donnée ne doit pas seulement être confome à l'ordre juridique, elle doit aussi être justifiée par ses effets — avoir un sens — en dehors du système: sinon, elle ne serait pas comprise au-delà de la sphère des juristes, et par conséquent aurait d'autant moins de chances d'être respectée par les justiciables de manière anticipée.

Dans un certain sens, on rejoint donc Perelman, lorsqu'il dit que, «comme il s'agit de rendre les décisions de justice acceptables, le recours aux techniques argumentatives devient indispensable»[12]. Mais il faut préciser cependant. Il y a une première liberté de méhode, qui découle de la nécessité où se trouve l'autorité de prendre une décision; cette liberté existe même dans les régimes qui utilisent la justice monarchique ou théocratique, fondée sur l'autorité de la personne de qui la rend. Mais cette liberté existe au même titre et pour la même raison dans les régimes qui recourent au droit, soit à une pluralité d'acteurs spécifiques qui, ensemble, disent le droit, pour remplir la charge de la contrainte de réponse. Il y a alors, à l'intérieur de la première liberté, une seconde liberté, qui est en même temps une exigence, et qui est celle de l'argumentation. En d'autres mots, le but premier reste de donner des réponses définitives; à l'intérieur de cette contrainte, le mode d'organisation argumentatif permet — à dessein — qu'elles soient raisonnables. Cette référence à la contrainte de réponse paraît essentielle, en ce qu'elle permet d'écarter l'objection de «sociologisme» adressée à Perelman, objection fondée sur le poids de principe qu'il met sur l'acceptabilité sociale des solutions juridiques».

4. Les dialogues

L'exemple de cette doctrine américaine qui veut forclore toute argumentation spécifique pour des raisons de méthode montre à quel point la richesse et la diversité de l'argumentation est nécessaire au dialogue. Et le dialogue est inhérent au droit. Le système juridique pratique comme valeur, en tout cas depuis les Romains, les argumentaires de communication transsubjective que Raymond Boudon[13] postule, ou plus encore la communication rationnelle ouverte de Jürgen Habermas[14]. Il y a d'abord dialogue entre les différents acteurs d'une même procédure. Il y a aussi dialogue au sein de la jurisprudence, dialogue des juges actuels avec les juges passés. Il y a également dialogue entre les juges et ce qu'on appelle la «doctrine», à savoir tous ceux qui suivent, commentent, développent les concepts juridiques en dehors de la nécessité de prendre une décision, en quelque sorte dans l'abstrait. Il y a enfin, et c'est un aspect fondamental, dialogue avec la société, les «laïcs». Ce point mérite qu'on s'y arrête, parce que c'est celui de l'acceptabilité des solutions juridiques.

Il est clair que le système juridique nécessite une certaine technicité, comme tout travail. Et on sait que souvent on reproche aux juristes leur jargon. A tort: d'abord, sans outils propres, ils ne pourraient fournir une production spécifique. Mais surtout, la plupart font ce qu'ils peuvent pour être compris par les laïcs et dépasser leur jargon; ils l'éprouvent même comme une obligation qui leur incombe ès qualités. Et, à la vérité, ils ont raison, car c'est pour le système juridique une nécessité égale à celle de la technicité, quoique allant en sens contraire. En effet, pour être respecté ou appliqué dans les rapports sociaux, ce que dit le droit doit pouvoir être compris: si «nul n'est censé ignorer la loi», il faut que non seulement son contenu — les décisions prises — soit manifeste, mais aussi que la légitimation — c'est-à-dire l'argumentation qui y mène — soit, dans la mesure du possible, accessible: il faut, si possible, que les gens comprennent pourquoi ils ont telle obligation, tel droit. Mais il y a une autre raison, tout aussi importante: le système social doit être en mesure d'évaluer ce que produit le droit, afin de pouvoir, le cas échéant, changer les «briques»[15]: on l'a dit plus haut. C'est donc le thème du changement, puisque, suivant l'opinion qui se crée sur la rationalité, la modification de l'ordre juridique peut être entreprise, soit de l'extérieur, par modification des normes, soit de l'intérieur, par revirement de jurisprudence ou évolution de la pratique[16].

C'est pourquoi, même si, comme dans toute corporation, la volonté d'identification se réalise souvent par le culte de certains mystères, les juristes ont cessé de parler latin et utilisent les mêmes modes argumentatifs que tout un chacun. On peut essayer de comprendre un essai de formalisation juridique mathématique[17]: ne sera-ce pas en vain, tellement c'est indéchiffrable? D'oû on peut conclure que si, un jour, il était effectivement appliqué dans le cadre d'un système juridique, ce serait en réalité transformer ce système en autre chose que du droit, même si ses résultats se recoupaient avec ceux du droit, précisément parce qu'il rompt le dialogue et se coupe de l'«auditoire» — élément essentiel dans la construction de Perelman. C'est en réalité, semble-t-il, une résurrection du «positivisme» et du «légalisme», qui vise à mettre en place une mécanique de validation externe, en substituant des procédés plus sophistiqués à la logique simpliste de la déduction syllogistique, dont, toujours obnubilé par l'idée du droit comme application d'une norme, on a fait, à tort, la méthode juridique par excellence. Ces essais ignorent la spécificité du travail juridique, qui, parce que c'est un travail relativement autonome, produit toujours du nouveau et dès lors relève plus de la poïétique que de la mécanique, quelque différenciée qu'elle soit.

5. L'art de la composition

On aura compris qu'il ne s'agit pas faire l'apologie des juristes: il en est de bons, il en est de mauvais, il en est de conservateurs, il en est de progressistes — ces qualifications ne se recoupant d'ailleurs pas terme à terme. De plus, beaucoup ne voudraient sans doute pas se reconnaître dans le portrait tracé d'eux ici, tant il est rassurant de donner à penser que ce que l'on dit est dicté par une volonté supérieure. Mais peu importe: il n'en reste pas moins que l'effet décrit ici est celui du système, et non des individus. Et on comprendra aussi que le meilleur système est celui qui est composé de la plus grande variété d'acteurs et de discours: c'est-à-dire le plus ouvert. Et on voit immédiatement ce qui en conditionne les qualités: d'une part, on l'a dit, le nombre et les caractéristiques des «briques», et, d'autre part, l'hétérogénéité socio-économique et socio-culturelle des acteurs, qui — il faut quand même l'avouer — est loin, parfois fort loin d'être toujours réalisée.

Pourrait-on d'ailleurs dire que le droit est un art de l'argumentation composée[18]? Il la pratique, et doit la pratiquer, par nature, ou plutôt par la fonction même qui lui est assignée. Par l'exigence de compréhensibilité (dans tous les sens du terme: logique et stylistique), la composition ne serait-elle pas une condition nécessaire à la fécondité du dialogue, aussi bien à l'intérieur du système juridique que de ce système lui-même avec le monde qui l'entoure et qui doit y veiller?

L'idée de composition fait penser à la musique: un assemblage de notes qui se développe dans une totalité toujours présente, quoique en devenir. Les bonnes argumentations seraient aussi les belles argumentations, et réciproquement. Il n'y a en effet pas moyen de penser sans chercher à convaincre. Séduire n'est pas nécessairement péjoratif, si le dialogue permet de dévoiler les artifices.

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Rubrique Politique

Septembre 2002

[1] Et rappelons qu'en ce qui concerne la Constitution, elle n'est défendue que par uneminorité de la doctrine.

[2]ú C'est pourquoi il y a une liaison structurelle entre le droit et l'organisation démocratique.

[3] Notamment op. cit. (n. 29), p. 159 ss; voir aussi son article: La loi — A la recherche du paradigme perdu, in: Revue européenne des sciences sociales, t. 34, 1996, No 104. p. 69 ss (reproduit dans Archipel de la norme, Paris, 1997, p. 28 ss). Transcription: «Non seulement le juge applique la loi dans sa lettre au cas singulier auquel il est confronté. mais il adhère à la logique même de la loi. Il n'a d'autre référence dans son jugement, d'autres valeurs auxquelles il adhère, que celles qu'il trouve dans la loi ou chez le législateur qui a élaboré la loi». Transdiction: «La norme applicable — sa signification — est le résultat d'une double détermination: de la prédétermination par son auteur — le législateur — et de la codétermination opérée par son lecteur — le juge. [le juge] dispose ainsi de la liberté que lui confère la parole — le fait que le jugement soit parole — pour contribuer par l'adoption d'un code à la détermination de la signification de la norme».

[5] Voir notamment Recht als autopoietisches System, Francfort-sur-le Main, 1989.

[6] Une logique est dite paraconsistante si elle est non triviale et ne contient pas le principe selon lequel on peut dériver n'importe quoi à partir d'une contradiction. Elle permet d'intégrer dans un raisonnement des éléments contradictoires, là où la logique classique ne le permet pas. Sur ce sujet, voir Henri Volken, «Ex contradictione quodlibet», in: Revue européenne des sciences sociales, t. 35, 1997, No 107, p. 73 ss.

[7] Par exemple, soumis en même temps à deux principes — celui de la hiérarchie des normes, qui exige la non-application d'un règlement illégal, et celui de la subordination hiérarchique, qui postule le respect des actes de l'autorité supérieure —, le directeur d'un office administratif ne pourra se refuser à appliquer un règlement émanant du gouvernement auquel il est subordonné qu'en cas d'illégalité «manifeste».

[8] On peut donc penser, semble-t-il, contrairement à Gérard Timsit, que la juridicité peut aussi créer de la normativité (cf. n. 29); ne serait-ce pas même le propre de la transdiction (n. 32)? Il y a bien alors autopoïèse — la critique que Timsit adresse à l'école systémique de Niklas Luhmann et de Günther Teubner (n. 34) est sans doute trop rapide (op. cit., p. 110 ss, 119 ss).

[9] C'est pourquoi la transcription est exceptionnelle; la transdiction est de très loin le travail le plus courant du juriste (voir n. 33).

[10] Le mérite d'avoir introduit cette dimension dans la méthodologie juridique revient à Chaïm Perelman — voir notamment: Le raisonnable et le déraisonnable en droit (cit. n. 23), passim.

[12] Voir par exemple Marie-Anne Frison-Roche, La rhétorique juridique, in: Hermès 16, 1995, p. 79.

[14] Par exemple Jürgen Habermas, Raison et légitimité, trad. fr., Paris, 1978, p. 142 ss.

[15] Il se développe d'ailleurs une discipline spécifique dans les sciences de la société, celle de l'évaluation législative, qui procède à l'analyse de la mise en oeuvre du droit en considérant les effets d'ensembles de décisions.

[16] Pour le non-juriste, un exemple de revirement dc jurisprudence, dans une question identique et par rapport à la même norme de référence — le principe de l'égalité de traitement: le Tribunal fédéral suisse, en 1887, jugea admissible que les femmes soient exclues de la pratique du barreau, il le jugea inadmissible en 1923 (ATF 13 [1887], I 49 [1923] I 14).

[17] Celui de Miguel Sanchez-Mazas, Le programme «Ars Judicandi», in: Theoria 1986, I/3, p. 779 ss.

[18] Dans le sens donné à l'expression par Jean-Claude Passeron, notamment: Normes sociales et normes méthodologiques, in: Revue européenne des sciences sociales, t. 34, 1996, No 104, p. 49 ss.